中国和菲律宾举办南海疑问双边商量机制第九次会议 (中国和菲律宾时差几小时)

外交部官方信息，2024年7月2日，外交部副部长陈晓东同菲律宾外交部副部长拉扎罗在马尼拉独特掌管召开中菲南海疑问双边商量机制（BCM）第九次会议。

双方就南海情势特意是管控仁爱礁形势坦诚、树立性地替换了意见。中方重申对包含仁爱礁在内的南沙群岛及其左远海域领有主权，对相关海域领有主权权益和管辖权，督促菲方立刻中止海上侵权寻衅行径，实际遵守《南海各方行为宣言》各项规则，回到经过对话协商妥处一致的正规，同中方独特管控好仁爱礁形势，推进海上形势趋缓降温，推进中菲相关止跌企稳。

双方以为保养南海和颠簸固合乎中菲双方利益，也是地域国度的独特指标，赞同继续经过BCM等机制坚持对话协商，管控矛盾一致。会议时期，双方还就完善涉海沟通机制，促成两国海警对话、推进陆地科技环保等协作启动了交流。

中菲两国外交、国防、人造资源、海警等部门代表缺席会议。

中国目前存在哪些海上安全问题

近两年来，在亚太地区，海上安全问题引起了各国越来越多的关注。中国也面临着不同程度的挑战。台海发生军事冲突的可能性明显下降在很长一段时期内，中国最大的海上安全关切，一直是可能因恶性“台独”事件引起、并导致美日军事介入的台海军事冲突（当然，台湾问题的内涵并不仅限于海上安全问题）。自上世纪90年代中期起，随着“台独”势力的发展，中国不断加强了反“台独”军事斗争准备。令人高兴的是，2008年以来，随着两岸关系的明显改善与发展，台海形势日益缓和，台海发生军事冲突的可能性明显下降。在台湾问题上，中国将以最大的决心与努力争取实现和平统一；中期目标则是在今后较长的时期内，在经济、文化、社会广泛交流的基础上，逐步开展政治对话，建立两岸军事互信，签订和平条约，正式结束敌对状态，全面建立起两岸和平稳定发展框架。这一目标的实现，将使台海军事冲突的风险基本化解，为两岸人民最终自愿走向和平统一创造重要的条件。在此之前，为反对“台独”、维护主权与领土完整，我仍须对台保持有效的军事威慑能力。与邻国间存在的海上领土争议及海洋权益争议是中国的又一重大海上安全关切这一争议（包括对岛礁及其相关水域、专属经济区、大陆架、海底资源、渔业资源等方面的争议）既涉及国家主权、领土完整及相关权益，又涉及民族感情，历史与现实情况极其复杂，解决难度很大。近两年来，这一争议有再次上升的趋势。例如，在南海，中国与越、菲等国摩擦不断；在东海，中日两国最近因钓鱼岛“撞船”事件爆发了一场严重危机。但是，从总体看，东亚地区的海上领土与海洋权益争议仍处于可控的状态。对于上述争议，中国的政策坚定而明确：首先，坚持本国的相关主权与权益；其次，主张由争议各方通过和平对话而非以武力或武力威胁解决争议，反对外来势力的介入与干涉；第三，在争议一时难以解决的情况下，支持建立双边及多边信任措施，并主张在争议区域采取“搁置争议，共同开发”的方针。今年以来，一些外国媒体宣称中国解决海上领土及海洋权益争议的政策发生了变化，这是毫无根据的。中国坚定地支持航行自由的原则，但是坚决反对美国滥用这一原则对华进行抵近军事侦察长期以来，美国一直以“航行自由”为名对中国进行抵近军事侦察，近年来，这一侦察更有靠近、增多的趋势，引起了中国日益增加的关切。美国的这一错误做法与双方“致力于建设21世纪积极合作全面的中美关系”及“采取切实行动稳步建立应对共同挑战的伙伴关系”的政策不符，危及中国的国家安全与海洋权益，向中国传递出非常消极、有害的信号（即把中国视为“主要对手”或“潜在敌人”），是引发两国海上摩擦及突发事件（如2001年的EP-3撞机事件、2009年的“无瑕”号事件）的主要原因，对于中美两国、两军关系的发展和双方建立战略互信，有百害而无一利。中国坚定地支持航行自由的原则，但是坚决反对美国滥用这一原则对华进行抵近军事侦察。两国在此问题上的分歧涉及双方的航行与飞行安全，更涉及中国的国家安全。 1998年两国建立海上军事安全磋商后，美方一直要求制订双方海上行为准则，却完全不顾及中方的严重关切，这样的做法是行不通的。只有美国逐渐减少以至最终停止对华抵近军事侦察，与此同时，双方讨论与制订必要的海上行为准则，才是彻底解决这一分歧的正确方向。地区军事冲突、恐怖主义攻击、海盗袭击以及多种自然灾害都可能对海上通道的自由、通畅带来严重威胁，从而危及中国的安全与发展利益随着全球化加速发展，中国的现代化建设、特别是经济发展对于国际海上通道的依赖越来越大。中国通往中东、非洲、美洲的极其重要的海上通道都位于亚太地区。地区军事冲突、恐怖主义攻击、海盗袭击以及多种自然灾害都可能对海上通道的自由、通畅带来严重威胁，从而危及中国的安全与发展利益。近年来，海盗袭击十分猖獗；今年3月发生的“天安”号事件（国际社会至今难以对肇事者做出明确一致的判断）对东北亚安全带来了严重的消极影响。如何拥有与自身大国地位、大国责任相称的维护国际海上通道安全的能力，是中国面临的一项新的挑战。中国正在努力发展包括海军在内的海上力量，这与中国正逐步从陆地大国向海洋大国发展相一致，将是一个长期的过程。中国始终反对各种“炮舰政策”，更不会走历史上列强走过的海上扩张老路。随着海上能力的发展，中国将会为维护国际海上通道安全、开展海上搜救、实行海上灾害救援等做出更多的努力。去年以来，中国海军参加国际反海盗护航即是朝着这一方向迈出的重要一步。值得指出的是，国际上有些势力一直想把中国海军限制在所谓的第一岛链和第二岛链之内，这是毫无道理的。中国海军有权向东进入远洋，中国海军舰船经过冲绳群岛间的海峡进入西太平洋也完全符合国际法。当然，在此问题上，中日之间如能早日建立起有关信任措施和海上联络机制则是必要与有益的。大规模杀伤性武器的扩散（特别是核扩散）及海洋生态的污染可能通过海上运输来实现进入新世纪以来，大规模杀伤性武器的扩散（特别是核扩散）及海洋生态的污染与破坏已成为国际社会面临的日益严重的威胁。扩散行为可能通过海上运输来实现。因环境污染和气候变化带来的海上安全威胁如果没有切实的国际合作，只会愈演愈烈。这些问题已成为中国新的海上安全关切。面对这些威胁，中国愿意根据国际法律、法规，承担起更多的国际责任与义务，与国际社会一起推动海上防扩散措施的建立与执行，共同保护海洋生态和治理海洋污染。美国等一些国家一直希望中国加入“防扩散安全倡议”（PSI）。中国理解PSI参加国对扩散问题的关切，也赞同PSI的防扩散宗旨，但认为根据PSI进行海上拦截与现行国际法仍有抵触的方面。美国总统奥巴马在2009年的布拉格讲话中提出要使倡议转变为“持久的国际机制”，为此，努力使其与国际法衔接才是正确的途径。从上述对中国在亚太地区面临的五大海上安全挑战和中国的基本政策分析中，可以得出三点结论：第一，在传统安全方面，中国与一些国家间仍然存在较大的分歧与摩擦，存在着利益冲突，这些分歧在短期内难以解决。为维护亚太地区的海上安全，有关国家应积极开展对话磋商，建立信任措施，加强危机管理，从而有效控制分歧，避免军事冲突，使分歧朝着逐步解决的方向发展。第二，在非传统安全方面，中国与亚太各国面临着日益增多的挑战，有着十分相似的关切，有着广阔的合作空间。亚太各国在这一领域加强互信，深化合作，不仅完全符合各国的共同利益，而且有益于减缓彼此间在传统安全方面存在的分歧。第三，中国的海上安全政策表明，中国现在是、将来也仍然是维护亚太地区海上安全的一支积极力量。随着自身海上力量的不断发展壮大，中国将为建立和谐的地区与世界海洋秩序做出更加积极的努力与贡献。美国的亚太政策特点有三：一是深化与盟友的关系。美国毫不动摇地承诺支持韩国与日本。二是加强与新兴伙伴的关系。发展亚洲地区的潜在盟友——印度与印尼。三是积极参与多边合作机制，融入亚洲地区合作。但东南亚国家反应低调。

菲律宾仲裁的法律依据

本文将在解决上述疑问的基础上，从国际法角度探讨分析仲裁程序中的管辖权问题，并最终得出结论。一、仲裁法庭的地位及仲裁程序1.1仲裁法庭的地位仲裁法庭是属于《公约》争端解决机制下的审理机构。《公约》争端解决机制是通过第15部分(争端的解决)和附件五(调解)、附件六(国际海洋法法庭规约)、附件七(仲裁)、附件八(特别仲裁)确立的。关于这次菲方提交的仲裁，就是向《公约》附件七下的仲裁法庭提交的。仲裁法庭是属于《公约》争端解决机制下的一部分，《公约》的争端解决机制被认为是复杂的，但实则层次相当分明。第一，用和平方法解决争端是各缔约国应遵循的第一义务，这也是第15部分第1节第279条②、第280条③明确强调的。第二，一般性、区域性或双边协定优先适用是第二义务，这是第15部分第1节第282条④的规定。第三，若前两项方法未能奏效，将进入争端解决的强制程序。其中第287条构成了整个《公约》争端解决机制的核心。 ⑤据此条款，争端方在采用自行选择的和平方法解决争端失败后，经任何一方请求，应提交至海洋法法庭下导致有拘束力裁判的强制程序解决。而有4个解决的机构可供当事方选择，分别是海洋法法庭、国际法院、依附件七组成的仲裁法庭和依附件八组成的特别仲裁法庭。 ⑥如果双方就选择的机构达成合意，由合意机构解决争端；如果双方无法达成一致，则由依附件七组成的仲裁法庭审理。至此，《公约》争端解决程序的强制性就凸显出来了，争端任何一方均可将争端提交该程序，而不需要争端各方再达成专门同意。适用这种强制程序的4个法律机构处于平等并列的地位，而附件七下的仲裁法庭起着“剩余备用”的作用。 ⑦这是强制程序的原则性规定，为取得更多国家的同意，《公约》第15部分第3节还存在着法定例外和约定例外。根据第297条，沿海国在专属经济区或大陆架上行使主权权利的一些争端可以不适用强制程序。而约定例外是指按照第298条的规定，对于像海洋划界、领土争端、军事活动、涉及历史性海湾所有权的争端以及联合国安理会正在行使其管辖权的争端，缔约国可以通过书面声明来排除强制程序的适用。 1.2仲裁法庭的组成及程序附件七下的仲裁法庭仲裁员名单是常设的，由各缔约国提名，联合国秘书长编制。每一缔约国应有权提名4名仲裁员，每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉。组建仲裁法庭的方法在《公约》附件七中有着严格的时间限制。如果争端只有两个当事方，仲裁法庭由5名仲裁员组成。一般情况下，当事各方应指派一人，可为本国国民。争端另一方应在收到仲裁通知30天内作出指派。另3名仲裁员应由当事各方在收到仲裁通知60天内以协议指派。争端各方应从这3名仲裁员中选派一人为仲裁法庭庭长。在未能按期作出上述指派的特殊情况下，经争端一方请求，可在收到仲裁通知60天后两星期请求海洋法法庭庭长作出必要的指派。这种指派应在收到请求后30天期间内作出，指派的仲裁员应为不同国籍，且不得为争端任何一方的工作人员，或其境内的常住居民或其国民。 ⑧ 按照附件七第1条的规定，为将争端提交该附件所规定的仲裁程序，争端一方可向争端他方发出附有一份关于其权利主张及该权利主张所依据的理由说明的书面通知。在双方没有特别协定的情况下，仲裁法庭有权确定仲裁的程序，此程序应保证争端每一方有陈述意见和提出其主张的充分机会。 ⑨按照附件七第9条的规定，如果争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前必须做到，不仅查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。 ⑩二、仲裁法庭的管辖权问题至此，问题已相对清楚。中国和菲律宾都是《公约》的缔约国。我国于1982年签署加入，1996年6月7日《公约》对我国正式生效。我国在加入《公约》时，作了四点声明，强调与海岸相邻或相向的国家，在国际法的基础上，遵照公平原则，以“协商”的方式和平解决海域划界等问题；2006年8月25日，中国依据《公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，对某些类型的争端不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。菲律宾于1982年签署加入，1994年5月8日《公约》对菲正式生效。菲律宾在加入《公约》时，作了八项声明，其中尤为强调《公约》提供的争端解决程序，不应被视为对菲律宾主权的减损。 (11) 2013年1月22日，菲律宾选择单方把南海问题提交至附件七下的仲裁庭，法律基础是《公约》第287条第3款。按照前文所述的《公约》争端解决机制的层次，菲方单方认为和平解决争端方法已用尽，又由于双方并不存在导致有拘束力裁判的一般性、区域性或双边协定，而申请进入强制程序。而强制程序中给缔约国提供的4种审理机构，中菲双方都没有作出任何选择，(12)于是仲裁庭发挥了“剩余备用”的作用。根据《公约》第287条第3—5款，附件七下的仲裁法庭成为发生争端时缔约国最后默认的选择。而对于仲裁庭的管辖权又存在着法定例外和约定例外。 2月19日，我国政府拒绝接受菲方仲裁的其中一个法律依据就是中国于2006年提交的声明，已通过约定例外的方式，将涉及海洋划界等争端排除在包括仲裁在内的强制争端解决程序之外。因此，菲方的仲裁主张明显不成立。 (13) 菲律宾在仲裁通知遭到中国拒绝后，依然请求仲裁法庭继续进行程序。因此，4月24日，海洋法法庭现任日本籍庭长柳井俊二在中国拒绝仲裁通知后作出了仲裁员的指派。但仲裁法庭不能就此作出有利于原告的裁决。依据《公约》附件七第9条，仲裁法庭在作出裁决前，必须首先查明对该争端确有管辖权，并查明所提要求在事实上和法庭上均确有根据。因此，依据第288条第1款，对于向其提出的有关《公约》的解释或适用的任何争端，仲裁法庭应具有管辖权。因此，仲裁庭能否对此事项行使管辖权取决于以下三个因素：①2006年中国书面声明的解释；②1994年菲律宾声明的解释；③菲方所提交的诉求的性质如何，是否属于“有关《公约》的解释或适用的任何争端”。若答案是肯定的，且这些诉求不在双方书面声明排除之内，仲裁法庭可行使管辖权；反之，若答案是否定的，或者即使答案是肯定的，但这些诉求属于双方任一方排除声明之内的，仲裁法庭都没有管辖权。根据《公约》第288条第4款，对于发生的争端，法院或法庭是否具有管辖权，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。按照以往的司法判例，“无论当事方是否明确提出管辖权问题”(14)，“法庭有权主动审查其自身管辖权的基础”(15)，以确信它有管辖权来受理提交给它的案件。在审查时，由于管辖权是一个“根据相关事实加以解决的法律问题”(16)，因此争端各方并不负有举证责任，而是由法庭自己决定它是否享有管辖权。 (17) 三、菲方诉求的性质辨析菲律宾在其给中国的外交照会中，提出了如下10项诉求。 (18)诉求一：中菲两国对于南海的海域权利基础是《公约》所赋予的。诉求二：因此，中国基于“九段线”的海域权利是违反《公约》的。诉求三：高潮时不露出水面的礁石无法成为沿海国主张海域权利的基础，除非该礁石是沿海国大陆架的一部分。诉求四：美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁都属于高潮时不露出水面的礁石，既非岛屿，也非位于中方大陆架上。因此中方对四礁石的占领是非法的。诉求五：美济礁、西门礁是在菲律宾的大陆架上。诉求六：黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁只有一小部分在高潮时露出水面，属于《公约》第121条第3款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”，中方对这四个岩礁主张超过12海里的海域，是非法的。诉求七：中方对菲在黄岩岛和赤瓜礁附近的开采活动进行阻挠。诉求八：根据《公约》，菲律宾从其群岛基线量起，拥有12海里的领海和200海里的专属经济区和大陆架。诉求九：中方在菲律宾专属经济区内开采资源，并主张菲专属经济区的海域权利是非法的。中方对菲在其专属经济区内开采活动进行阻挠。诉求十：中方干扰菲律宾在《公约》下的航行自由权利。仲裁庭要解决的问题是中菲之间是否确实存在菲方诉求中的争端?这些诉求的性质又是什么?这些诉求是否属于“有关《公约》的解释或适用的任何争端”?3.1是否存在争端司法的职能在于裁决争端，如果双方之间并不存在实质性的争端，那么司法介入显然是没有意义的。国际法院在1963年“北喀麦隆案”(喀麦隆诉英国)中认为：“法院必须注意到自己在行使司法职能上是有内在界限的。法院的职责是维持其司法性质，而并不是满足一方或双方提出的一些‘不现实的’请求。法院本身必须是司法原则的守护者。 ”(19)1974年“核试验案”(新西兰诉法国)中国际法院再次指出：“争端之存在是法院行使管辖权之首要前提。 ”(20)那什么是争端呢?《布莱克法律词典》认为，争端是一种冲突或者矛盾，尤其指已上升到一个特定的诉讼矛盾。 (21)常设国际法院和国际法庭都曾在一些案件里探讨过争端是否存在的问题。常设国际法院在“巴勒斯坦特许案”中认为：“争端就是双方在法律或事实的分歧，或者法律观点和法律利益的冲突。 ”(22)国际法院在“对保加利亚、匈牙利和罗马尼亚的和约的咨询意见案”中认为：“在履行或不履行某些条约义务方面，双方持有明确相反的意见。 ”(23)学者认为，争端是一方必须声名或表明它对某问题的事实和法律观点，而另一方则必须表明它在相同问题上的拒绝或者相冲突的声明。 (24)显然，争端是否存在，中菲之间的争端与菲方单方提交的争端是否相同，只能从菲方诉求的措词里寻找答案。首先，菲方提出的诉求是否属于争端。菲律宾提出的诉求一、诉求三和诉求八，明显只是事实的阐述，不属于争端。中国认可《公约》的法律效力(诉求一)，也没对《公约》第121条作出任何形式的保留(诉求三)；更不否认菲律宾拥有从其群岛基线量起的12海里领海与200海里专属经济区及大陆架(诉求八)。因此，这些只是事实阐述的诉求，并不是“争端”。法庭要解决这些非争端的诉求，将有悖其司法职能，显得毫无意义。其次，菲方诉求二认为中国基于“九段线”主张的海域权利是违反《公约》的。但中方从未在任何公开场合发表声明称对南沙群岛的岛礁和水域的权利是以“九段线”为基础或依据的。菲方的诉求并没有以中方明确相反的行为为前提。争端的存在是以特定行为为基础的，不存在特定行为，就谈不上特定行为与一方意见的相左性。因此，诉求二并不是“争端”。最后，菲方诉求五认为美济礁和西门礁是在菲律宾的大陆架上。美济礁和西门礁在菲律宾200海里大陆架距离内也未为中国所明确反对。当然，中国未反对，并不等同认为两礁就不在中国的大陆架距离内。中国在南华水道一侧同样拥有“四面环水并在高潮时高于水面自然形成的”(25)、能拥有12海里领海和200海里专属经济区的岛屿，美济礁和西门礁也在这个中国岛屿的大陆架上。因此，菲律宾的第二个诉求并没有中方明确的反对意见，并不构成争端要件。菲方只选择陈述问题的其中一个方面，而有意忽略了另一面，这是菲方的诉讼技巧。因此，依诉求一、二、三、五、八所述，中菲之间都不存在需要司法解决的实质法律争端。 3.2菲方诉求指向性为何首先，菲方在诉求四和六分别对中方在美济礁、西门礁、南薰礁和渚碧礁的占领行为和中方基于黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁主张超过12海里海域的两行为提出合法性请求。如前所述，菲方的诉词里只提及这八个岛礁的海洋特征，但未提及这八个岛礁所在海域完整的海域情况。事实上，中国对岛礁的占领行为和基于岛礁主张海域权利的行为，都是建立在海洋法中的“陆地统治海洋”原则。美济礁、西门礁、南薰礁、渚碧礁、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁这七个岛礁所处的南沙群岛海域有着众多的岛屿、明礁和沙洲，七礁石距离由台湾合法占领的太平岛屿距离都少于200海里。菲律宾提出的这两个诉求实质属于海域重叠的情况下，进行海洋划界的问题。其次，菲方在诉求七认为，中方对菲在黄岩岛和赤瓜礁附近的开采活动进行阻挠。菲方此诉求的暗含前提是黄岩岛和赤瓜礁是属于菲方的岛礁，附近的海域是菲方可行使开采活动权利的海域。但事实上黄岩岛是中国的固有领土，赤瓜礁也一直以来是中方主张主权权利的岛礁。菲律宾这项诉求背后反映的是对岛屿主权归属的确定。最后，菲方在诉求九和十认为，中方在菲律宾专属经济区内开采资源的行为和阻挠菲在其专属经济区内开采活动的行为是违法的，中方干扰了菲律宾船舶的航行自由权。如前所述，中国在南海拥有合法权利的岛屿，中国在南沙群岛海域的开采勘探活动是沿海国在其专属经济区和大陆架上的合法活动。中菲是海岸相向的沿海国，菲律宾在己方立场上再次使用了诉讼策略。两诉求都是海岸相向国家在少于400海里的情况下，海域重叠所产生的问题。然而中菲的真正争端不是海洋划界。因此，在排除了菲方五项非实质争端的诉求后，菲方其余诉求的性质都属于海域重叠的情况下，进行海洋划界的问题。而确定整个南海岛屿领土归属又是海洋划界必要的前提和基础。 3.3菲方诉求是否属于“有关《公约》的解释或适用”的争端根据《公约》第288条第1款，只是“有关《公约》的解释或适用”的争端，第287项下的法院或法庭才能行使管辖权。《公约》这部被称为“集大成”的“海洋法典”涵盖面非常地广，海洋活动、海洋利用和海洋资源的所有方面无所不涉，被称为历史地位是仅次于《联合国宪章》的“海洋宪章”。但值得注意的是，《公约》开篇即表明，《公约》是在“妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境”(26)。《公约》对内水、领海、毗邻区、专属经济区、大陆架和公海等重要概念都做了界定，也对沿海国和船旗国的权利和义务做了要求，但《公约》不对任何岛屿主权权利要求作出规定。所有关于岛屿领土归属的争端都不是“有关《公约》的解释或适用”的争端。因此，菲方的诉求并不属于“有关《公约》的解释或适用”的争端。

如何利用wto争端解决机制发展

人世7年多来，中国应诉的WTO争端案日益增加，案件涉及面广。然而，中国投诉的案件却相当少，不仅不能与巴西、阿根廷、印度等发展中大国比，甚至比巴拿马、菲律宾等小国投诉的案件还要少，这与中国是贸易大国的身份不相称。可以说，中国利用WTO争端解决机制的表现不容乐观。 ①如何改善中国在WTO争端解决机制中的表现以维护我国利益，是本文的研究重点。一、WTO争端解决机制的作用 WTO争端解决机制在WTO制度中处于核心地位。它对于促进WTO目标的实现、保证各成员国的贸易利益，以及约束各国的贸易政策都起着至关重要的作用。《关于争端解决规则与程序的谅解》(下面简称(谅解))第3条2款规定：WTO争端解决体制是为多边贸易体制提供可靠性和可预测性的一个重要因素。各成员认识到该体制用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，以及依照国际公法的习惯解释规则澄清这些协定的现有规定。争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少该协定所规定的权利和义务。然而，WTO争端解决机制的作用并不仅仅如此。作为一个人为制定的国际制度，WTO贸易协定具有两个最基本的特征：不完全性和自我执行。 WTO是由120多个主权国家参与谈判达成的贸易协定，不免存在许多遗漏和模糊不清的语句，从而造成WTO协定的不完全性。这些遗漏与模糊的语句需要弥补与澄清。其次，由于各主权国家之外不存在第三方的强制执行机构，因而WTO协定需依靠各成员国的自觉遵守。用博弈的语言讲，就是只有当合作的收益大于违约的成本时，各国才选择合作。因而对那些违反协定者实施惩罚对维持合作至关重要。具体来说，WTO争端解决机制的作用体现在以下五个方面： (一)促进各成员国间的经贸合作 WTO已拥有150多个会员，且主要贸易国皆参与WTO活动，因而它已成为名符其实的国际组织。然而，WTO法律体系是否有效，必须具备三个条件：1、会员同意协定并遵守；2、会员清楚认识自身在WTO中的权利和义务；3、必须具备一套有效规范非法行为的制度。 ②WTO争端解决机制通过利用国际公法的习惯解释规则来阐明WTO条文，使成员国明确自己的权利与义务，并通过授权受害国中止减让等措施来制裁非法行为，从而成为促进国际经济合作的关键制度。可以说，WTO争端解决机制对WTO体系的发展，对客观地实现WTO宗旨，以及促进国际贸易合作及世界经济成长等方面，都有着重大贡献。 (二)迅速有效地解决国际贸易争端很多情况下WTO争端是因各国在解释WTO法律条文上的分歧造成的。通常一国的政策措施非常复杂，且对于这些政策措施是否符合WTO的规定，各国都有自己的理解。这是因为，一项政策措施可以同时实现多个目标，并且它还通常涉及WTO的多个条款或多个协定。而WTO协定并没有在非法措施与合法措施之间划出一条清晰的界限。许多政府的政策处于所谓的“灰色区域”地带，即政策措施既不存在明显违反WTO协定的地方，又不是明显地符合WTO协定。各国都是根据自身的利益来解释WTO法律义务。 WTO透过争端解决机制来统一公正地解释WTO协定。这包括：1、审查当事国的贸易政策及政策意图；2、明确解释WTO相关协定的含义；3、澄清会员在适用协定项下的权利和义务。各国都同意遵守WTO争端解决程序及裁决，从而有助于贸易争端的迅速有效地解决。 (三)再谈判场所 WTO协定具有不完全性，存在许多许多遗漏和模糊不清的语句。造成这一现象的原因主要有：一是语句的模棱两可或不清楚造成WTO协定的模棱两可或不清晰；二是谈判方因为疏忽未把有关事项纳入协议中；三是因为谈判订立某一条款以解决某一特定事项的成本超过其收益而未考虑；四是因世界经济形势发生变化而致使现有协议出现漏洞。这些漏洞和模棱两可的语句需要弥补和澄清，不然会影响到WTO协定的有效执行。然而WTO对于直接处理正式解释条款这个问题，设定了一个非常严格的条件，即3／4以上的全体成员通过。由于经常有1／4的成员不出席重要会议，因此WTO正式解释条款很难被启用。于是，对漏洞和模棱语句解释的任务自然就落在争端解决机制身上。于是，一国参与WTO争端解决程序可以了解并影响WTO协定的解释与应用，甚至影响WTO法的发展，并使自己在WTO中处于有利的地位。不过，WTO争端解决机制在弥补现行协定的漏洞方面不能也不应该承担过多的任务，因为《谅解》第3条2款要求争端解决机构的裁决和建议不能增加或减少适用协定规定的权利和义务。 (四)使成员国更好地履行其国际义务在一个自我执行的制度中，受害国对违反WTO协定者的最后威胁是贸易报复。而小国的贸易报复不可信。因而从这个角度看，是否遵守争端解决机构的裁决只是一个道德问题。不过，事实上WTO争端解决机制的执行情况非常好。这是因为在WTO的重复博弈中，一个成员的信誉至关重要。国际经济关系中因各国主权的存在及国家利益的现实考虑，更需要各国的诚信合作来解决争端。国家不分大小，经济主权都是平等的，任何协议的达成，都需要各国的配合、妥协甚至让步。 WTO争端解决机制发挥着违约信息收集与发布的作用，影响着一国的声誉。各国也从争端解决过程中吸取经验与教训，增强了进一步改革和贸易自由化的努力，从而保证了WTO协定得到切实履行。 (五)使国际经贸关系朝“规则导向”方向发展 WTO争端解决机制有助于建立一种“规则导向”的国际经贸关系。 WTO已建立一个统一的争端解决机制，除了保留了传统的GATT协商方法外，同时也大大强化了争端解决专家组的“司法”性质。争端解决机构(简称DSB)对专家组报告采取“反向协商一致”决策模式，即除非DSB成员一致反对，否则有关决议视为通过。此决策模式意味着专家组报告将自动通过。 “反向协商一致”因此成为WTO争端解决机制走向“规则导向”之重要设计，排除了有关成员对专家组报告的“政治审查”或不当干扰。另外还成立了上诉机构对专家组报告进行“法律审查”，避免专家组报告可能出现的严重法律错误。由专家组和上诉机构组成的DSB“两级终审制”，使得WTO争端解决机制具有浓厚的司法程序及强制性色彩。 WTO作为国际贸易关系方面的最高法律，对其成员国来说，是一种强制性的“法律秩序”。各国贸易法规与政策必须遵守WTO，尤其在对外贸易关系方面，才会进一步取得“合法性”。二、中国参与WTO争端解决机制的情况人世7年多以来，涉及中国的WTO争端案件共16件，排在利用WTO争端解决机制总量的第11位。从发生时间来看，2002年和2004年各1件，2006年3件，2007年5件，2008年6件，涉及中国的WTO争端案增长非常迅速。中国被其他成员诉诸WTO的次数不少，共13件，排在应诉排行榜的第7位，它们分别是2004年1件，2006年3件，2007年和2008年分别是4和5件(表1)。其中，2007和2008年中国应诉案件分别占当年WTO争端案总量的30.8％、26.3％，高达1／4以上。在中国13件应诉案中，发达国家的投诉最多，共11件，其中美国的投诉7件；欧盟和加拿大各2件。相反，中国投诉的案件为3件，排在投诉排行榜的第13位，不仅远低于发展中国家如墨西哥(20件)、巴西(24件)、阿根廷(14件)和印度(18件)，而且也低于菲律宾(5件)、哥斯达黎加(4件)、巴拿马(5件)和印尼(4件)。虽说中国入世的时间不长，投诉的案件自然少些，但从相对量看也是很少的。中国申诉量与100亿出口量之比为0.02(即申诉密度)，这一比例在WTO争端解决机制利用最多的12个国家中是最低的；而且中国申诉密度与应诉密度之比仅为0.19，在上述12国中也是最低的(表2)。可见，中国在WTO争端解决机制中的表现不容乐观。因而如何利用WTO争端解决机制维护我国在WTO中的权益是一个紧迫的课题。中国更多地是以第三方身份参与WTO争端解决机制，共62次，排在第五位，仅次于美国、欧盟、加拿大和日本。毫无疑问，以第三方参与争端解决机制的成本较低，同时可以学习并积累诉讼经验，还可享受起诉方胜诉后带来的利益。但是，第三方参与WTO案件也有不利的一面。第三方不能参加专家组召开的实质性会议，这极大地限制了第三方对案件信息的知情权，同时也在一定程度上限制了其表达自己的观点与诉求。三、中国利用WTO争端解决机制的制约因素分析在中国达成入世协议之际，许多学者曾预言中国的加入可能导致WTO案件急剧增加，将使WTO争端解决机制不堪重负。这是因为，一方面，中国可能不断求助于争端解决机构来维护自己的权益；另一方面，中国的贸易伙伴也会要求中国履行人世承诺而向WTO投诉。甚至有学者指出，DSB应成立专门部门来处理有关中国的贸易争端案件。 ③中国常驻世贸组织孙振宇大使也表示，中国加入WTO的一个重要目的就是利用WTO争端解决机制来解决贸易纠纷，制约贸易保护主义。但是，到目前为止，中国在有效运用WTO争端解决机制方面仍存在较大的发展空间，其中的原因不禁让人深思。下文对我国利用WTO争端解决机制的制约因素进行分析。 (一)人才及资金的约束 WTO争端解决机制是一个“司法化”的争端处理程序，这使得在WTO打官司是一件高度技术化和专业化的事情。这要求一国政府不仅要有一支通晓WTO法律的专家队伍，而且具备足够的资金与实力。向WTO申诉需要一支通晓WTO协定及案例的高素质专业化队伍，来分析案情并跟踪案情的发展，包括审核申诉的论点、问题和各种可能性，以及对经验和结果进行分析，探讨新的法律观点和在经济贸易方面的影响等。然而，我国非常缺乏胜任WTO案件的法律专家。这是多方面原因造成的。一是WTO的官方语言是英语、法语和西班牙语，存在语言上的障碍。二是我国的传统文化与WTO法律体系与法律习惯相冲突。我国儒家思想强调伦理道德，“和为贵”，追求无讼之结果；且长期王权至上的封建社会使百姓厌讼甚至惧讼，迷信“青天”，不信法律。三是我国法律教育起步晚，改革开放后我国法律教育才得到恢复与重视。四是与国际法律界的交流与联系少。 WTO成立以来，国际贸易规则越来越详细、具体，WTO诉讼的成本开支也随之不断上涨，具体包括：1、WTO建立了相当完备的贸易法体系，还有许多“谅解”与“议定书”，管辖领域从货物贸易到服务贸易到知识产权领域，法律内容大大增加，合计达页。这些包括着WTO有约束力的实体法和单独的司法程序，必须熟悉。 2、这些法律规定中包含着大量的遗漏与模糊不清的内容，需要运用国际公法的习惯规则加以解释，这属于高难度的专业化工作。 3、随着越来越多的WTO案件的解决，出现了大量的专家组和上诉机构的裁决，这些裁决通常长达100-500页。这些裁决累计起来高达3万多页。这些裁决经常被后来的专家组和上诉机构引用，申诉方必须熟悉。 4、DSB本身不做任何调查，对如何进行诉讼也不会给出建议。专家组的裁决主要依据双方的证据、证词及数据来进行判断，这对申诉方的实力是一个考验。因此，一国利用WTO争端解决机制维护自身利益，其专业人才需求要增加好几倍，成本也急剧增加。尽管向WTO申诉不必交诉讼费用，但我国利用WTO争端解决机制的成本更高，政府面临更大的资金约束。这不仅体现在绝对量上，还体现在相对量上。首先，相对于我国的经济实力和政府预算来说，进行WTO申诉的相对成本很高。其次，我国人力和物力资源的机会成本高。我国经济发展水平低，2007年中国农村尚未解决温饱的绝对贫困人口达1487万，政府更愿意把有限的资源用于经济发展与其他社会事务上，而不愿花费在WTO诉讼方面。因此，如果把这些稀缺的资源用于WTO诉讼上，则其机会成本非常高。最后，我国无法享受WTO诉讼中的规模经济。由于我国参与WTO诉讼的次数必然比欧美等发达国家少，那么法律资源使用次数少，因而无法达到这些资源利用的规模经济。于是，对单个诉讼案件来说，其平均成本自然要比发达国家的高。 (二)国内相关制度建设的缺失一国的出口企业在国外市场上遇到不合法的贸易壁垒时，只能通过本国政府向WTO申诉，以达到消除或降低出口壁垒之目的。因为在多边贸易体制中，只有政府才有资格提起WTO诉讼。但是，一国政府是否就其它成员的政策与做法向WTO申诉，是一项重大的决策，首先需要进行成本收益的权衡，判断WTO申诉在经济方面是否可行。这需要多方面的知识、信息与能力。先要了解一国政府的政策与做法是否违反了WTO的规则，这项政策与做法对我国的贸易利益造成多大损失，胜诉的可能性有多大?能否达成一项满意的解决方法等。其次，在启动WTO争端解决机制后，首先应协商，协商不成时应提交专家组处理，专家组作出报告。如果当事方对专家组报告有异议可以向上诉机构上诉。在这种司法化的机制下，争端解决的重点不再仅是外交和贸易官员的协商谈判，而代之以辩论和举证。争端当事方需要根据协定提出对自己有利的观点、证据和法律解释，而且每一项主张或反驳都必须有充分可靠的材料。这方面的工作是外交官员和贸易官员所不擅长的，需要律师及企业的参与。律师来配合政府官员分析案情，分析适用协定条文，提出对我国有利的法律意见等。企业应提供有关的数据、资料等证据，甚至提供资金与人员的协助等。然而，中国政府与企业、律师界的沟通不顺畅，许多企业及律师把WTO诉讼看成是政府的工作。政府很难准确评估外国保护主义政策的影响，同时缺乏相关的数据与证据支持等，从而影响政府的判断与决策，政府官员对值不值得申诉缺乏信心。此外，利用WTO争端解决机制处理贸易纠纷，耗时长。而司法事务只是官员行政事务的一部分，如果诉讼占据官员大量时间，而使其政绩无法完成，从而不利于升迁。因此，贸易官员提起WTO诉讼的意愿就更低了。 (三)法律文化传统与观念的制约中国文化传统和“和平崛起”战略降低了中国运用WTO争端解决机制的积极性。中国与西方在法律文化传统方面差异很大。在西方，法治观念源远流长，其发端于古希腊城邦民主制。到了近代，卢梭、康德形成的人权思想，以及孟德斯鸠、杰斐逊逐步确立的三权分立学说，有力地促进了西方传统法治思想体系的建立。现代西方的法治已成为人们的一种生活方式。法成为正义与非正义事物之间的界限。诉讼是人民实现正义的方法和手段，人们都愿意通过诉讼来解决纷争。然而中国传统文化认为争诉是社会的一种恶和不道德的行为，应越少越好。诉讼的目的不在于裁断纠纷，而是为了实现“无讼”。百姓厌讼、惧讼；官员劝讼、止讼。人们法律观念淡漠，“以情代法”现象在历史上比比皆是甚至受到表彰，人们普遍不信任诉讼。 ④ 文化的冲突带来社会经济生活的冲突。我国企业出口遇到不公正的待遇，通常采取回避的态度，不向政府投诉；政府官员遇到贸易纠纷时，习惯于通过外交途径来处理。观念上的差异造成行为上的差异，从而错失诉讼的有利时机。 (四)经济实力与报复能力的影响 WTO争端解决机制较差的救济措施进一步降低了我国利用它的积极性。 WTO争端解决机构只是政府间的组织，其不具有强制执行力。争端解决机构的裁决依靠争端双方的协商解决，并由成员国自觉遵守。如果败诉政府拒不执行，最后的救济措施是贸易制裁。但是，通常发展中国家的报复能力差，贸易制裁不具有威慑力，况且贸易制裁又是一种“两败俱伤”的手段。因此发展中国家通常不会采取这一手段。以“香蕉案”为例，虽然厄瓜多尔获得授权对欧盟实施2.016亿美元的报复措施，但它放弃了。许多关于WTO争端解决机制的实证研究表明，经济发展水平和报复能力对一国提起诉讼的意愿起着重要影响。 Horn et al(1999)⑤发现两国GDP差异会影响一国对另一国提起WTO诉讼。 Bown(2005)⑥以一国进口中另一出口国的出口比重越大，以及该出口国获得的双边援助越多，则该国对这一出口国的投诉可能性越大，表明报复能力对一国的投诉起着决定性作用。 Zejan和Barrels(2006)的计量分析⑦发现，一国接受另一国的援助越少、GDP值越高、贸易依存度越低，以及法律能力越大，该国对另一国提起WTO诉讼的可能性越大。 Francois et al(2008)的实证分析⑧发现，出口国的GDP值越高，接受的援助越少，提起WTO诉讼的次数越多。我国作为一个发展中国家，GDP值相对比欧美发达国家的低，对美欧的贸易依存度高，这也制约了我国申诉的意愿。由于受到这些因素的制约，我国即使确信其权益受到侵害，或其他成员国未履行义务，也很难将争端诉诸争端解决机构。这一问题大大影响了我国在该体系中的权利和义务的平衡，甚至助长了发达国家对我国滥用争端解决机制的可能。四、中国积极利用WTO争端解决机制的策略选择 (一)转变观念，重视运用WTO争端解决机制要充分认识WTO争端解决机制的重要性。一方面，随着在世界贸易中的地位不断上升，我国不可避免地与他国发生贸易争端。另一方面，将贸易争端的解决依赖于准司法机构的DSB是国际贸易环境改善的重要表现，是其法治化的巨大进步。 WTO争端解决机制是维护各国特别是弱国小国权益的最好工具。虽然不能断言DSB能否做到百分百的公平，但至少可以避免强国单方面挑起贸易战这样的极端情况，有一个平等对话的平台。中国已成为最大反倾销受害国，其面临的反补贴及技术性贸易壁垒问题也越来越严重。贸易摩擦的高发给我国的企业及国外消费者都带来不利影响。中国本着解决问题的务实精神，以友善态度来处理贸易争端，不能简单地束缚于“和为贵”、“息讼”的传统观念。中国应努力为中国经贸开拓良好的发展空间，不惧怕纠纷，重视运用WTO争端解决机制。中国只有坚持在WTO框架下解决争端，方能确保贸易争端非政治化，以多边主义对抗他国的单边行为，更好地维护我国的经济利益。更值得注意的一个现象是，WTO争端解决机制是一个倾向于投诉方的机制。在WTO争端解决实践中，投诉方胜诉的概率非常高，约占90％左右。因此，我国应多充当投诉方，而不是应诉方。 (二)建立专门的协调管理机构世贸组织的管辖范围扩展至服务贸易、与贸易有关的投资及知识产权领域，还涉及劳工标准、环保等领域，这几乎涉及国内所有经济部门。而各方面、各部门的利益往往相互影响或相互冲突。因此，我国有必要在国内建立一个权威机构统一协调有关WTO法律事务，或明确授权某一政府部门进行统一协调与管理。这样做的好处体现在三个方面：一是调动各方面的资源用于WTO诉讼，包括企业和社会的资源，为开拓我国的出口市场而努力。二是在中国驻日内瓦代表团、中央政府和国内企业界建立长期制度化的联系，便利它们之间的协调与合作，包括收集资料、接受国内受影响的企业或行业组织的投诉、举行听证会等。三是有利于培养自己的WTO法律人才。该机构可以长期从事WTO法律的研究，并与国内外WTO法律研究机构及大学建立长期合作关系，以及资助国内大学从事WTO法律研究与国际交流等。巴西就在其首都建立了一个管WTO争端解决事务的专门机构，并与其驻日内瓦代表团合作，同时又与国内企业界联系，形成一个处 WTO法律事务的“三足鼎立”的组织机制。这对巴西活跃于WTO争端解决机构起着重要的促进作用。 (三)充分发挥行业组织的作用前面提到，在WTO争端解决机制下，每一项主张或反驳都必须有充分可靠的材料，而这些材料的取得单靠政府部门是极难办到的。尤其是当外国政府采取某项措施时，其是否对国内产业产生不利影响，只有代表该产业利益的行业组织才能够作出准确的判断。许多国家的法律明确规定，行业组织是政府调查的法定申诉人，他们具有法定的职能，也有能力提供准确而全面的信息。然而，我国的行业组织大多是政府有关部门的附属机构，缺乏独立性和自主性，得不到企业的认可。这不利于行业协会在协调社会与国家、企业与政府关系方面发挥作用，不利于协会在全球化经济竞争形势下为企业利益、行业利益服务。为此，我国应当明确现有的各行业组织的独立法律地位，尽快完善其功能，明确其在WTO争端解决中的职能，使行业组织有能力对本行业情况实行调查、能够适时组织有关专家、学者研究国外的产业政策以掌握充分论据，为我国运用WTO争端解决机制进行投诉和应诉方面的服务。 (四)加快培养本国的专业人才 WTO争端解决机制涉及面广泛，内容非常复杂，有学者称其为“迷宫”。从WTO已受理的争端看，有关案件在法律上和事实上日趋复杂，这需要越来越多的WTO法律与政策专家。解决这一问题的办法有两个，一是从国外律师事务所聘请人才，二是自己培养人才。从国外聘请人才对于具体争端案件的解决虽有立竿见影之效，但却存在两个问题，一是这些外国律师对于我国政策的细微差别及现实情况不甚明了，而且成本高也是一个非常重要的现实问题。因此，我国迫切需要培养出一批自己的精通国际贸易法律与实务的律师队伍。这批精通业务的律师将来可以受雇于政府，也可以成为政府律师，从而积极地参与到有关WTO的国际经贸纠纷案中来，充分利用法律专业技术来争取对本国最有利的裁决。 (五)重视与有关国家及国际机构的交流与合作自己培养有关WTO法律与政策的专业人才不是一蹴而就的事。它不仅要过语言关，还要精通各国法律政策及WTO法律，同时还应具备诉讼经验与技巧等，这需要长期的培养与积累。因此，我们必须加强国际的交流与合作，充分利用国内外的资源，取长补短。首先是与国外私营律师事务所合作，来增强我国的法律能力，暂时弥补人才的匮乏，这是现实之举。在许多争端案中，发展中国家都花重金聘请发达国家的律师。许多欧美的律师多次参与WYO争端案，具有丰富的经验与策略，我们可以借助他们的优势来弥补我们的不足。其次，我们可与WTO法律顾问中心合作。 WTO法律顾问中心的职能就是，就WTO的特定问题向发展中国成员提供法律意见，向发展中成员参加争端解决活动提供支持；通过定期不定期的研讨班、人员进修等方式，向发展中成员的政府官员提供WTO法律培训。最后是与其他国际进行联合起诉。在许多情况下，某一成员国的不合理措施会损害到众多成员的利益，我们应加强与有关国家的合作，共同起诉，特别是对欧美等发达国家。这时若发达国家不遵守专家组或上诉机构的建议和裁决，我们还可以集体报复，从而使本国处于比较有利的地位。 2002年，中国与欧盟、日本、韩国、瑞士和挪威等国一起共同起诉美国钢铁保障措施案，就是一个成功的例子。

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